Der Betrieb von Kindertageseinrichtungen und die Trägerschaft solcher Einrichtungen stellen nach Ansicht des Kammergerichts Berlin eine wirtschaftliche Tätigkeit dar. Eine Anerkennung als Idealverein und die Eintragung in das Vereinsregister können dann regelmäßig nicht erfolgen.
Wer entgeltlich, auf Dauer und planmäßig Leistungen an Dritte erbringen will und sich damit wirtschaftlich betätigt, soll nicht als Verein in das Vereinsregister eingetragen werden. So sieht es das KG Berlin. Das Vereinsrecht ist streng: Der Hauptzweck eines Vereins darf nicht auf eine wirtschaftliche Betätigung gerichtet sein. Lediglich im Rahmen des sogenannten Nebenzweckprivilegs kommen wirtschaftliche Aktivitäten zur Erzielung von Einnahmen in Betracht. Als wirtschaftlich ist dabei jedes unternehmerische Tätigwerden am Markt oder zugunsten der Mitglieder anzusehen.
Nach Ansicht des KG Berlin handelt es sich auch beim Betrieb eines Kindergartens oder einer Kindertagesstätte um ein solches unternehmerisches Angebot am Markt. Der Verein erbringe mit dem Betrieb entgeltliche Leistungen, wie sie zwischenzeitlich auch von zahlreichen kommerziellen Anbietern erbracht werden. Ohne ausführliche Begründung und auch ohne auf die möglicherweise abweichende ADAC-Rechtsprechung des BGH v. 29.09.1982, I ZR 88/80 einzugehen, nimmt das Gericht außerdem an, dass gleiches in Fällen gelte, in denen der Verein lediglich Träger von Kindertagesstätten sei. Auch in diesem Fall sei er überwiegend wirtschaftlich tätig.
Das Gericht lehnte daher die Eintragung des Vereins in das Vereinsregister ab.
Hinweis: Das Gericht spricht aus, was in der Praxis seit langem offenkundig ist: Kindertagesstätten und Kindergärten, die in der Rechtsform des e.V. betrieben werden, wandeln sich zunehmend in (gemeinnützige) GmbHs um, weil sie nach Jahren des Wachstums dem engen Kleid des e.V. entwachsen sind und festgestellt haben, dass die Rechtsform der (g)GmbH besser „passt“.
Erfolgreiche Kindertagesstätten und Kindergärten kommen in der Regel ohne eine Vielzahl von Angestellten nicht aus. Häufig befindet sich auch nicht unbeträchtliches (Immobilien-) Vermögen im Eigentum des Vereins. Damit sind sie gewöhnlichen mittelständischen Unternehmen vergleichbar. Ein mittelständisches Unternehmen würde freilich nie auf die Idee kommen, in der Rechtsform eines Vereins zu firmieren, verlangt es doch nach einer straffen und effizienten Betriebsorganisation und einem professionellen Management. Zumindest ersteres ist bei Kindertageseinrichtungen in Vereinsform, die gelegentlich mehrere hundert Mitglieder zählen, selten anzutreffen. Der Verein als demokratische Urfassung der Körperschaft stößt in der Praxis regelmäßig an seine Grenzen, wenn zeitnahe kaufmännische Entscheidungen zu fällen sind. Ist der Vereinsvorstand zum Teil oder komplett ehrenamtlich besetzt, kann auch von einer professionellen Geschäftsführung nicht ernsthaft die Rede sein. Nicht zuletzt die gegenüber einer GmbH in der Regel weniger aussagefähige Gewinnermittlung sowie das Haftungsrisiko für den Vereinsvorstand sprechen gegen die Rechtsform des Vereins.
Dass es tatsächlich viele Tausend Kindertagesstätten und Kindergärten in Deutschland gibt, die noch immer in der Rechtsform des e.V. betrieben werden, ändert übrigens nichts daran, dass die Rechtsform verfehlt ist. Nur weil andere Kindertagesstätten oder Kindergärten in einer falschen Rechtsform firmieren, kann sich ein Verein, dem die Eintragung versagt wird, hierauf nicht stützen. Eine Gleichheit im Unrecht gibt es nicht.
Der vereinsregisterrechtliche wie wirtschaftliche Königsweg ist und bleibt daher die gesellschaftsrechtliche Umstrukturierung. Häufig wird ein Formwechsel in eine gGmbH angezeigt sein. Ein solcher Schritt bedarf in der Regel einiger Monate an Vorbereitungszeit, so dass betroffene Vereine frühzeitig auf ihre Berater zugehen sollten. Dies gilt insbesondere für Vereine mit großer Mitgliederzahl. Eine Umwandlung mitgliederstarker Vereine ist um einiges komplexer als eine Umstrukturierung von Vereinen, die nur wenige Mitglieder zählen.
Agieren statt zu reagieren ist in jedem Fall ratsam: Die Umwandlung sollte daher in Angriff genommen werden, bevor das Vereinsregister auf die Idee kommt, eine Löschung des Vereins von Amts wegen in die Wege zu leiten. Vereinsvorstände sollten nicht in die Verlegenheit kommen, wichtige und zukunftsweisende Entscheidungen unter Zeitdruck fällen zu müssen.
